Il preliminare può anche prevedere una parziale anticipata esecuzione delle prestazioni finali.

Innanzitutto, è importante distinguere il contratto preliminare dalle minute o puntuazioni di contratto: con queste ultime le parti raggiungono un accordo solo su alcuni punti di un programma contrattuale e si riservano di completarne il contenuto. Tali dichiarazioni preparatorie, pertanto, rilevano solo al fine di stabilire eventuali responsabilità nel caso in cui le trattative non vanno a buon fine. Di contro, dal contratto preliminare derivano obblighi contrattuali a carico delle parti.

La prestazione che le parti di un contratto preliminare si obbligano ad eseguire consiste nel perfezionare il contratto definitivo:  i contraenti possono integrare o modificare con il definitivo gli accordi raggiunti con il preliminare senza necessità di un distinto nuovo accordo, purchè vi sia il consenso delle parti.

Il preliminare produce in ogni caso effetti obbligatori consistenti nell’esecuzione di un facere per sua natura infungibile, mentre quello definitivo può essere ad effetti reali (compravendita) oppure obbligatori (contratto di lavoro o di locazione).

Il contratto preliminare è frequente soprattutto nelle vendite immobiliari, dal momento che con esso le parti costituiscono un vincolo obbligatorio in ordine all’alienazione del bene, ma riservano ad un successivo atto la creazione del titolo costitutivo dell’effetto reale. In effetti, le parti creano un impegno provvisorio che diverrà completo al momento della stipulazione del contratto definitivo: ad esempio, nel caso del contratto di compravendita soltanto per effetto del definitivo si verificherà il trasferimento della proprietà e sorgerà in capo al compratore l’obbligo di pagare il prezzo.

Dal contratto preliminare nasce, dunque, l’obbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo contratto i cui effetti tipici si produrrano solo se e quando tale contratto definitivo sarà stipulato.

È utile dire che quest’ultimo non è una ripetizione del contratto preliminare ma è un nuovo accordo che la parti stipulano in conformità del loro impegno e al quale devono riferirsi tutti gli effetti; il definitivo, infatti, è destinato a sostituire il titolo provvisorio del preliminare.

Per quanto concerne la forma del contratto preliminare occorre precisare che l’art. 1351 c.c. prevede che esso abbia la stessa forma che la legge prescrive per quello definitivo (forma per relationem).

È necessario, poi, fissare un termine entro il quale stipulare il definitivo: in difetto, poiché si tratta di  adempimento dell’obbligo di contrarre e non di termine come elemento essenziale del contratto, le parti, essendo un termine necessario, potranno rivolgersi la giudice ex art. 1183 c.c. nell’ordinario periodo decennale di prescrizione.

Spesso ci si domanda cosa accade se colui che è obbligato a concludere il contratto non adempie l’obbligazione e quali sono le conseguenze.

Occorre preliminarmente precisare che l’inadempimento può riguardare sia la mancata stipulazione del definitivo sia l’inettitudine o impossibilità di eseguire la prestazione finale o di eseguirla perfettamente.

A fronte dell’inadempimento della controparte, secondo la disciplina generale, è possibile dare luogo a vari rimedi, quali la risoluzione del contratto, l’eccezione d’inadempimento, il risarcimento dei danni subiti ecc. Si tratta di responsabilità contrattuale e non precontrattuale, poiché consegue all’inadempimento di un’obbligazione derivante da un contratto perfetto e vincolante sotto tutti i punti di vista.

Inoltre, è possibile avvalersi del rimedio dell’esecuzione in forma specifica degli obblighi derivanti dal contratto preliminare e cioè chiedere, ai sensi dell’art. 2932 c.c., una sentenza produttiva degli effetti del contratto definitivo non concluso: la sentenza è costitutiva ex art. 2908 c.c. Per fare un esempio, nel caso di inadempimento di un contratto definitivo di compravendita, la sentenza comporterà il trasferimento della proprietà del bene al compratore e, contestualmente, porrà a carico di quest’ultimo l’obbligo di pagare il prezzo che era stato pattuito nel preliminare. Ne consegue che il promittente acquirente diverrà proprietario del bene in forza della sentenza e non del contratto, ragione per cui il titolo di proprietà sarà la sentenza che va trascritta.

I rimedi concessi in caso di inadempimento potranno essere utilizzati dal promittente acquirente in presenza di vizi o difformità della cosa o di oneri ex art. 1489 c.c. o di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli. In tal caso, il promittente acquirente potrà ottenere che la sentenza ex art. 2932 c.c. diminuisca il prezzo pattuito nel preliminare o condanni il promittente alienante ad eliminare i vizi o le difformità.

In passato si è sempre ritenuto che il contratto preliminare di compravendita di un immobile non fosse assoggettabile a trascrizione anche perché non veniva menzionato tra gli atti trascrivibili previsti nell’elenco tassativo di cui all’art. 2643 c.c. Ciò, però, fino al D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, conv., con mod. dalla Legge 28 febbraio 1997, n. 30 con cui è stata prevista, ai sensi dell’art. 2645-bis, la possibilità di trascrivere i contratti preliminari aventi ad oggetto la stipulazione di definitivi che, relativamente a beni immobili, trasferiscono la proprietà, costituiscono o trasferiscono diritti di usufrutto, superficie ed enfiteusi, diritti di comunione, diritti di servitù prediali, uso ed abitazione. Occorre chiarire che la trascrizione è ammissibile solo se tali preliminari risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. È ovvio che, in caso di trascrizione del contratto preliminare, la successiva trascrizione del definitivo prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare.

Infine, è utile anche precisare cosa accade nel caso in cui il promittente venditore stipula un preliminare di vendita di un bene altrui. In tal caso, il promittente venditore è obbligato a procurare al promittente acquirente l’acquisto della proprietà della cosa, sia acquistando il bene dal terzo proprietario per poi venderlo alla controparte, sia inducendo lo stesso proprietario a dare il proprio consenso alla vendita al momento della stipula del definitivo ovvero a vendere direttamente al promittente acquirente senza procedere, in quest’ultimo caso, alla stipula del definitivo.